开发商能否在承担保证责任且解除合同后向购房者主张债务抵销？||福州债权债务律师、福州商品房律师推荐
开发商能否在承担保证责任且解除合同后向购房者主张债务抵销？||福州债权债务律师、福州商品房律师推荐
一、背景：由一则案例引发
最高人民法院在2014年第9期的《最高人民法院公报》中刊登了《光大银行上海青浦支行诉上海东鹤房地产公司、陈思绮保证合同纠纷案》的公报案例明确，抵押预告登记不享有抵押权登记产生的法律后果，不享有优先受偿权。此案例一出，很多法院纷纷调整了裁判思路，如福建法院（参考案例：（2015）闽民终字第140号），但笔者了解到有部分法院仍然保持抵押预告登记享有优先受偿权裁判思路，如绍兴法院（参考案例：（2015）浙绍商终字第939号）。受到法院裁判规则的影响，银行业亦调整了其贷款业务模式，如广东银行业同业公会在其2014年第3期《银行业务法律风险提示》就提出“延长开发商阶段性担保至抵押房产办妥正式的抵押登记或贷款债务全部清偿之日”的操作建议。故而时下在商品房预售的买卖合同中，就出现延长开发商承担阶段性担保操作模式。按揭贷款虽然促进了房屋的销售，加速了房地产开发资金运转，并为开发商化解了不能及时收回房款的风险，但随之而来的问题是开发商为停供、断供贷款的购房者向银行承担保证责任的情况屡屡出现。不仅如此，购房者在购房之外的其他经济活动中产生的债务纠纷也会因按揭购房这一“桥梁”波及到本来与购房者债务毫无瓜葛的开发商。因此，如何防范购房者按揭贷款提供保证担保所带来的风险，已成为开发商不得不面对和解决的难题。
随着裁判规则与银行按揭贷款业务模式的转变，房地产行业也随之变化，现在《商品房买卖合同》中，开发商往往会增加一项解除条款，即当购房者出现不能如期偿还按揭贷款导致开发商承担保证责任时，开发商有权解除合同。故而，开发商往往会在被银行起诉要求承担保证责任的同时行使合同的解除权。至此，若开发商承担了保证责任后，即具有依据《担保法》第31条规定向购房者（债务人）追偿的请求权；与此同时，若开发商依据合同约定行使解除权，在合同解除后，购房者即具有依据《合同法》第97条规定要求开发商返还已付购房款的请求权。在这样的互负债务的结构模式（其关系如下图）下，开发商为了满足低成本、快捷的处理需求，往往会提出行使抵销权的主张，但此时能否行使抵销权便成为值得讨论的重要话题。
1.双方互负债务的给付种类不同不符合法定抵销的行使要件《合同法》第99条规定，法定抵销应当双方互负债务而其给付种类相同，即标的物种类、品质相同，可以以一方的债务与对方的债务，按对等数额，使债务相互消灭。若债权所依据的法律关系不相同，又不存在抵销合意的时候，不符合法定抵销所应具备的构成要件。行为人据此主张抵销的，人民法院不予支持。案例索引：福建省高级人民法院（2014）闽民终字第339号“李明佑与刘新华民间借贷纠纷案件”；上海市第二中级人民法院（2016）沪02民终7302号“符捷与蔡伊文、顾思思民间借贷纠纷案件”。
2.双方存在抵销合意的情况下，不受给付种类的限制
《合同法》第100条规定，经双方协商一致，双方互负债务可以相互抵销，不受给付种类的限制。换言之，双方合意抵销的情况下的，即使双方互负债务的标的物种类、品质不相同的，也符合抵销的形式要件。行为人依据单方行为主张抵销的，发生债务消灭的法律效力。
案例索引：浙江省慈溪市人民法院（2016）浙0282民初9264号“华润置地（宁波）发展有限公司与余雪波商品房销售合同纠纷案件”；金华市婺城区人民法院（2016）浙0702民初7542号“中国农业银行股份有限公司金华经济开发区支行与杜永刚、何晓莺、浙江尚格置业有限公司金融借款合同纠纷案件”。
3.抵销具有溯及效力，债的关系溯及抵销权发生时消灭
抵销的溯及效力，为许多立法例肯定，如荷兰民法典第６编第１章第129条第１款、日本民法典第560条第2项以及台湾民法第335条第１项等。中国大陆的合同法虽然没有明确规定这一效力，在解释上亦应作相同解释。申言之，抵销使当事人之间的债的关系溯及抵销权发生时消灭，因而抵销还可发生以下效果：其一，因为主张抵销，自抵销权发生时（学说上称为抵销适状）起就消灭的债务，不再发生支付利息的债务；其二，因主张抵销，自抵销权发生时起就消灭的债务，故不发生债务人迟延责任，所以如果在抵销权发生后一方债务人已向对方支付利息，抵销后支付利息一方获得不当得利返还请求权。
理论索引：上海法院网《抵销的成立及抵销效力的溯及力问题》；廖军.论抵销的形式及其效力[J].法律科学（西北政法大学学报），2004（3）。
若开发商承担了保证责任的同时解除其与购房者签订的《商品房合同》，此时所形成的两种债的分别为：一是开发商承担保证责任后向购房者追偿权之债，其依据是担保法律关系；二是购房者要求开发商返还房款合同之债，其依据是买卖合同法律关系。开发商与购房者互负债务的给付种类不同，在没有开发商与购房者抵销的合意的时候，不符合《合同法》第99条规定的法定抵销之要件。另外，即使合同约定以开发商承担保证责任作为合同解除条件，那么依照《合同法》第96条，该解除权也存在一个购房者的异议权利，即最终合同能否解除应当经过司法或者仲裁程序最后确认。故而，此处开发商不能直接请求行使抵销权。律师提示：1.抵销具有便利当事人，简化债务清偿的功能，自罗马法以来，为各国民法体系所接受。开发商若需要能够享受到这种简化的债务清偿方式，则建议在《商品房买卖合同》中约定“开发商作为保证人承担保证责任后，购房者应偿付开发商的代偿款项及解约违约金（如有），开发商可直接从购房者支付的房价款中扣除代偿款项及违约金”等合意抵销条款。
2.但需要注意的是，若开发商主张行使抵销权，则会丧失抵销情形成就之日起至行使抵销之日止期间的债务利息或者迟延责任的请求权。
3.除了增加合意抵销条款之外，对于预售商品房按揭贷款中开发商的保证责任风险防范，还建议采用“及时协助购房者办理房产过户以及抵押登记手续以及“设计开发商承担保证责任情形时的解除条款”等等风险防范措施，以未雨绸缪，避免不必要的损失。
作者：黄琴 ，来源：天衡联合律师事务所
